Bättre garantier efter Due Diligence
En företagsöverlåtelse innebär en omfattande såväl kommersiell som rättslig apparat. Förvärvsavtalen vid företagsförvärv är ofta mycket omfattande rättsliga instrument i vilka parterna så långt som möjligt skall reglera sina inbördes förhållanden med anledning av transaktionen. Utgångspunkten är att parterna vill skapa tydlighet och förutsägbarhet. Redan vid avtalsslutet bör parterna sträva efter att så långt det är möjligt uppskatta omfattningen av den ekonomiska risk som uppkommer respektive kvarstår efter affärens genomförande. Avtalet får då en av sina huvudsakliga funktioner; att fördela risker. I detta avseende uppstår ett intressant samspel mellan att genomföra Due Diligenceundersökningar och innehållet i garantikataloger.
Parternas respektive risksfär avseende ansvar för fel i det överlåtna företaget påverkas av en mängd olika faktorer. Den dispositiva köprätten lägger grunden för hur felbedömningen skall göras och utifrån denna kan parterna skapa en riskfördelande mekanism med utgångspunkt i avtalet. De mest effektiva instrument som kan användas i syfte att reglera parternas relation är garantikataloger och Due Diligenceförfaranden. Utgångspunkten för felbedömningen är köparens befogade förväntningar på det överlåtna. I detta avseende är information om förvärvsobjektet och dess egenskaper det centrala momentet.
Säljarens risksfär omfattar avvikelser från utfästelser i form av garantier eller annan information om målföretagets egenskaper som lämnats av denne. Det vill säga; köparens befogade förväntningar. I köparens risksfär återfinns egenskaper i målföretaget som köparen har kännedom om oavsett om informationen är en uttrycklig del av avtalet eller inte. Vidare kan köparens kunskap om förhållanden i målföretaget, som kan ha erhållits vid genomförandet av en Due Diligence, innebära en förskjutning av risken från säljare till köpare. Följden av detta blir därför att en försiktig köpare bör undvika att på eget initiativ undersöka omständigheter som tydligt garanterats av säljaren. Det finns dock inga vattentäta skott mellan vad som garanterats och vad som skulle komma fram i en Due Diligence. Frågan om garantikatalogens innehåll samt omfattningen av en Due Diligenceundersökning påverkas av en mängd olika faktorer. Enligt min erfarenhet kan det utifrån detta formuleras en generell utgångspunkt innebärande att en köpare inte utan eftertanke kan lita till säljarens garantier och avstå från en Due Diligence. Garantikatalogen utgör en grund för vad som kan förväntas, men är inte tillräckligt för att fullständigt kompensera köparen för fel. Informationen som kommer till uttryck i garantikatalogen behöver inte motsvara den information som framkommer i en Due Diligenceundersökning. Något som har direkt inverkan på en köpares befogade förväntningar.
Utgångspunkten vid riskfördelningen mellan parterna vid ett företagsförvärv är att fördelningen skall vara fullständig. Det vill säga; någon skall slutligen bära risken. Garantikataloger och Due Diligenceundersökningar är medel för att uppnå denna fördelning. Det föreligger ingen konkurrens mellan förfarandena i fråga om uppdelandet av risksfärer. Snarare kompletterar de varandra då de verkar på olika stadier i förvärvsprocessen och har olika utgångspunkter. Med detta avses att Due Diligenceundersökningar är ett proaktivt sätt att identifiera och kvantifiera risk. Det vill säga att undersökningen bör äga rum före bindande avtal föreligger och har som yttersta uppgift att föra fram frågor som skall regleras avtalsvägen mellan parterna. Risksfärerna påverkas i och med att köparens befogade förväntningar på målföretaget blir mer specificerade.
Garantikatalogen är ett reaktivt sätt att allokera/fördela risk. Man utgår från vad som framkommit i Due Diligenceundersökningen och fördelar riskerna för osäkerheter i resultatet. Kostnaden för att bära risken avspeglas då i hur köpeskillingen bestäms och hur andra avtalsvillkor utformas. Denna del i transaktionen är således beroende av vad resultatet av den företagna granskningen visar. Relationen mellan Due Diligence och garantier blir i detta avseende tydlig eftersom granskningen förhoppningsvis gett köparen tillräcklig information inför slutförhandlingen av villkoren i avtalen, däribland garantikatalogens utformning.