Due Diligence vid företagsköp
Definition
"Due Diligence" kan direktöversättas till ungefär "tillbörlig aktsamhet". Med uttrycket "due diligence" undersökning ("DD") avses den omfattande analys av företagsförhållanden i olika avseenden som t ex en köpare bör företa inför ett förvärv av företaget. Begreppet hör hemma i den anglosaxiska rättssfären men har allt mera vunnit insteg även på den svenska marknaden. Köplagen, som i stor utsträckning är tillämplig även vid företagsförvärv, talar på flera ställen om "fel som köparen bort känna till", varför en DD kan sägas fylla en juridisk funktion även vid svenska företagsförvärv.
Avsikt med en DD
Den uppenbara avsikten med en DD inför ett företagsförvärv är att köparen önskar information om det aktuella företaget ("Företaget"). Han behöver underlag för beslut såväl om huruvida ett förvärv bör ske och till vilket pris som om sättet och villkoren för förvärvet. Köparen fullgör dessutom den lagenliga "undersökningsplikt" som han kan ha i samband med förvärvet.
Även säljaren är i behov av information om sitt eget företag inför förhandlingarna. Genom att säljaren tillåter en DD får han sådan information samtidigt som han begränsar sitt ansvar för "fel och brister" i det sålda Företaget. Man kan säga att säljaren uppfyller den lagenliga "upplysningsplikt" han kan ha i sammanhanget.
Resultatet av en DD påverkar sålunda direkt:
- besluten att köpa resp. sälja
- om överlåtelsen skall ske som en aktie- eller inkråmsaffär
- säljarens garantier priset.
Omfattningen av och innehållet i en DD
Det är parternas – främst köparens – ambitionsnivå som bestämmer vilken omfattning en DD får. Oavsett omfattningen brukar en DD genomföras inom de ekonomiska, kommersiella och juridiska områdena. Det finns anledning att lägga till ett fjärde område, nämligen det miljörättsliga området.
1. Ekonomisk DD
Denna undersökning syftar till att försäkra sig om att den bild av Företaget som ges i dess offentliga redovisningshandlingar är korrekt. Därutöver tillkommer analyser av redovisningsaspekter samt finansiella och skattemässiga aspekter och t.ex. en bedömning av eventuella koncerneffekter.
2. Kommersiell DD
I denna del analyseras företagets marknadspositioner, samarbetspartners, produktval, maskinella resurser, nyckelpersoner, organisation etc.
3. Juridisk DD
Inledningsvis omfattar denna del av undersökningen frågor rörande det "förvärvade" (dvs. aktier eller inkråm) t.ex. formaliteter kring aktier, pantsättning, eventuella inskränkningar i säljarens förfoganderätt till aktier genom t ex. pantsättning eller aktieägaravtal. Avtal som utgör basen för Företagets verksamhet, såsom hyresavtal, byggnadstillstånd, leasingavtal, licensavtal avseende patent, know-how och varumärken i rörelsen, inköps- och leveransavtal, anställningsavtal m.m. genomgås därefter. Möjligheterna att säga upp sådana avtal utreds också.
Miljömässig DD
Vissa delar av en miljömässig DD faller under den juridiska DD-delen såsom förekomsten av tillstånd och förelägganden. Med hänsyn till de ändrade reglerna om återställande av förorenade områden och det ansvar som därigenom lagts på verksamhetsutövaren och fastighetsägaren bör en DD inför ett företagsförvärv numera också inkludera en ordentlig undersökning av den mark Företaget - genom ägande eller förhyrning – disponerar över. I och för sig bör en sådan undersökning även innefatta all den mark som Företaget disponerat över sedan 1969.
Genomförande av en DD
Sedan parterna kommit överens om att en DD skall genomföras, brukar köparen presentera en diger lista på allt han vill undersöka. Säljaren har att ta ställning till vilken information han vill lämna och vilken insyn han vill tillåta. Säljaren måste försäkra sig om att Köparen hemlighåller och inte utnyttjar den information om Företaget som han erhåller. I vilken utsträckning Säljarens synpunkter beaktas beror naturligtvis på hans styrka i den föreliggande förhandlingssituationen.
Eftersom det är säljaren som skall skaffa fram all erforderlig information och låta besvara frågor etc., måste säljaren vara beredd att tillse att Företaget ställer erforderlig tid och resurser till köparens förfogande. Säljaren måste också tillse att externa resurser såsom Företagets revisor, advokat, miljökonsult etc., finns tillgängliga. Inte sällan görs all den aktuella informationen tillgänglig genom att ett virtuellt ”datarum” etableras med tillgänglighet strikt begränsad till de personer som oundgängligen behöver informationen för att kunna genomföra DDn.
Det är självklart att, även om en DD många gånger utföres av olika personer med olika sakkunskap inom de ovannämnda fyra områdena, måste dessa personer samråda, eftersom ett antal aspekter faller inom mer än ett område.
Resultatet av DD
När resultatet av DDn tagits fram bör båda parter få tillgång till det; sålunda även säljaren. Härigenom underlättas förhandlingarna mellan parterna avsevärt, eftersom en stor del av den för beslut m.m. relevanta informationen om de faktiska förhållandena i Företaget är kända för båda parter och - vilket kanske inte är minst viktigt - eftersom parterna vet att de båda har denna information.
Skulle det finnas flera presumtiva köpare bör säljaren eftersträva att tillställa dem alla samma information, eftersom ett förtigande för en köpare av information som lämnats till en annan kan komma att ses såsom ett svikligt förfarande.
Efter en omsorgsfullt genomförd DD bör köparen ha fått en god insyn i inom vilka områden som garantier från säljarens sida verkligen behövs samtidigt som säljaren bör kunna bortförhandla en del av de ursprungliga garantiåtagandena, eftersom köparen känner till faktiska förhållanden. Å andra sidan bör köparen ha fått en god insyn i inom vilka områden som garantier från säljarens sida verkligen behövs.